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L'arrêt de travail pour maladie suspend les obligations contractuelles ainsi :
- le salarié est dispensé de fournir une prestation de travail
- l'employeur est dispensé de verser la rémunération (sauf maintien de la rémunération dans le cadre de la subrogation).
Le salarié peut-il dans ce cas, comme il est dispensé de fournir sa prestation de travail auprès de l'entreprise qu'il l'emploie, travailler pour son compte ou pour le compte d'un autre employeur ?
Spontanément, on s'accorde à dire que si le salarié est malade il ne peut pas exercer d'autres activités, s'il le fait c'est qu'il n'est pas suffisamment souffrant et peut donc reprendre son poste de travail ...
Et bien pas obligatoirement ....
Certes, pendant l'arrêt de travail et malgré la suspension des obligations contractuelles, l'obligation de loyauté demeure et la violation de cette obligation permet bien évidemment de sanctionner ou licencier mais encore faut-il établir cette violation.
Ce n'est pas si simple ...
Il ne faut pas confondre entre l'obligation de loyauté à l'égard de l'employeur et celle à l'égard des organismes de sécurité sociale.
L'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail peut entraîner une suspension du versement des indemnités journalières de sécurité sociale car elle constitue une violation des obligations à l'égard des organismes de sécurité sociale mais ne constitue pas pour autant une violation de l'obligation de loyauté à l'égard de l'entreprise.
Trois points sont à distinguer :
1- l'exercice d'une activité bénévole, temporaire et non concurrente à celle de son employeur
Elle ne constitue pas une violation de l'obligation de loyauté à l'égard de l'entreprise.
Il en a été jugé ainsi dans les cas suivants :
Dès lors, sanctionner ou licencier un salarié sur ce motif expose à devoir retirer la sanction ou à voir prononcer le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
2- l'exercice d'une activité à but lucratif
Elle peut constituer une violation de l'obligaton de loyauté mais ce seul critère n'est pas suffisamment déterminant pour pouvoir sanctionner.
En effet, il faut que l'activité, même si elle est lucrative, cause un préjudice à l'entreprise. La violation de l'obligation se caractérise en effet à l'aune du préjudice subi par l'employeur.
La difficulté réside dans l'appréciation du caractère préjudiciable de l'activité pour l'employeur.
Cas dans lesquels le préjudice n'a pas été retenu et l'employeur débouté pour avoir licencié un salarié :
- il n'a pas été retenu de préjudice dans le cas d'un chauffeur présent sur trois marchés, avec l'attitude d'un vendeur, tenant le stand de son épouse, en dehors des heures de sortie autorisées.
- il n'a pas non plus été retenu de préjudice dans le casd'un mécanicien dépanneur, ayant déclaré une maladie professionnelle affectant ses deux mains et ayant été licencié pour avoir exercé une activité de pilote de rallye pendant ses arrêts de travail ;
Cas dans lesquels le préjudice a pu être retenu et l'employeur a eu gain de cause :
- le préjudice a été retenu par contre dans le cas d'une salariée, vue en train de travailler, pendant son arrêt de travail pour maladie, dans les locaux d’une société appartenant à son ancien employeur, laquelle connaissait des difficultés avec le nouvel employeur relatives aux conditions du transfert du fonds de commerce
- de la même manière a été retenu le préjudice dans le cas d’une salariée, ambulancière, qui durant son arrêt de travail pour maladie avait démarché des clients de son employeur pour la société de taxi de son époux
Ainsi un salarié qui travaillerait pour son propre compte même à but lucratif ne viole pas forcément l'obligation de loyauté sauf si cette activité cause un préjudice à son employer ce qu'il devra établir. La seule absence du salarié à son poste et la désorganisation de l'entreprise ne suffisent pas à établir ce préjudice.
Donc, même en cas d'exercice lucratif d'une activité professionnelle, il est difficile de pouvoir déterminer avec certitude la position des juges.
3 - l'exercice d'une activité à but lucratif et concurrente à celle de l'employeur
Il y a moins de doute quand au caractère sanctionnable de l'attitude d'un salarié qui exercerait une activité lucrative et qui plus est, concurrente de celle de son employeur pendant un arrêt de travail.
Alors même si vous découvrez que votre salarié travaille pendant son arrêt de travail, prenez le temps de l'analyse car vous risquez de devoir verser des dommages et intérêts à votre salarié pour l'avoir licencié. Selon son ancienneté, le risque sera plus ou moins onéreux..
